Cómo otorgar la guardia y custodia de los niños a sus abuelos

La guarda y custodia consiste en la convivencia, cuidado y asistencia de los hijos menores de edad.

En caso de nulidad matrimonial, separación o divorcio de los padres, se deberá acordar cómo se organizarán los progenitores para facilitar la guarda y custodia de los menores.

La guarda y custodia consiste en la convivencia, cuidado y asistencia de los hijos menores de edad

El régimen de guarda y custodia se regula en el artículo 92 del Código Civil.

Y como verás en esta guía, la guarda y custodia puede ser ejercida por ambos cónyuges (custodia compartida) o en exclusiva por uno de ellos (custodia monoparental).

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¿En qué casos se podría conseguir la custodia de un nieto?

La custodia de un nieto solo se puede obtener si los dos padres tienen retirada la patria potestad o ambos han fallecido, como señala José Manuel García, abogado experto en Derecho de Familia. Pero hay casos en los que el juez otorga las funciones tutelares a los abuelos, siempre velando por el interés de los menores. Estos casos tienen que estar fundamentados en causas muy importantes y graves, como puede ser la ausencia de los progenitores, su incapacidad para ejercer las responsabilidades propias de la patria potestad, drogodependencias, toxicomanías graves o reclusión en establecimientos penitenciarios. En caso de concederse, se debe fijar un amplio régimen de visitas de los niños a sus padres para fomentar la relación paterno-filial.

Las funciones tutelares que el juez puede otorgar a los abuelos tienen como finalidad que puedan velar por sus nietos, tenerlos en su compañía y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes.

¿Cuál es la diferencia entre guarda y custodia y patria potestad?

La guardia y custodia suele confundirse con la patria potestad, sin embargo son figuras jurídicas distintas.

La patria potestad se refiere a la representación general y administración de los bienes de los hijos menores de edad.

Por el hecho de ser padre o madre siempre tendrás la patria potestad sobre los hijos menores de edad. Así, la patria potestad no puede ser arrebatada salvo en los casos determinados por la ley.

Sin embargo, la guarda y custodia se centra en la convivencia habitual con los hijos menores de edad y comprende todo lo relacionado con la alimentación, vestido, habitación…

Por tanto, en los casos de crisis matrimonial o de pareja la patria potestad se ejercerá conjuntamente por los progenitores, mientras que la guardia y custodia se atribuirá a uno u otro, o ambos de forma compartida.

Por otro lado, existe un caso especial que se produce cuando los padres no están casados y se separan con hijos menores de por medio. Para ello, en vez del procedimiento de divorcio, se utiliza el denominado procedimiento de guardia y custodia para regularlo (aunque son bastante similares). También se puede tramitar de mutuo acuerdo o de forma contenciosa y consiste en dictar sentencia sobre las cuestiones relativas a los hijos y su custodia.

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Patria Potestad

Se define como la relación existente entre los progenitores y los hijos y que lleva aparejada el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos menores de edad no emancipados, y su protección. Tiene por objeto el cuidado,desarrollo y educación integral de los mismos. Comprende la guarda, representación y la administración de sus bienes.

El origen de este derecho se encuentra en la propia relación paterna filial, de forma independiente a la existencia de matrimonio entre los progenitores.

Por regla general, la patria potestad se ostenta de forma compartida entre los padres, sin embargo el Art. 92.3 y 4 del Código Civil establece que la sentencia podrá acordar la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello, o bien que los padres acuerden en el convenio regulador o por decisión del propio Juez que  en beneficio de los hijos la patria potestad sea ejercida  total o parcialmente por uno de los cónyuges.

Se debe distinguir entre la privación de la patria potestad y el ejercicio de la misma, ya que tanto el Juez como los padres pueden acordar que ésta sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges, lo que significa que el otro, pese a ostentarla, sea vea privado de algunos aspectos de su ejercicio. Esta modulación en su ejercicio se suele dar en los casos en que existen desavenencias entre los progenitores  sobre la educación del menor o en los casos de despreocupación por parte de uno de los padres

Interés del menor

Los magistrados insisten en que “el interés del menor debe prevalecer”. Entre todos los incumplimientos del padre, los tribunales destacan que, en todo el tiempo en el que tuvo la custodia, no acudió en ningún momento al centro escolar del niño, que tenía necesidades educativas especiales. Por tanto, nunca llegó a firmar una autorización para prestar un apoyo individualizado de audición y lenguaje al menor, lo que sí hizo la madre.

Por todo ello, la sala confirma la sentencia dictada en primera instancia y modifica el régimen de guardia y custodia del menor, otorgándole a la madre la custodia en exclusiva.

Cómo decidir quién tiene la custodia de los niños

Lo primero que hay que distinguir es entre custodia y patria potestad, algo que se suele confundir habitualmente. La patria potestad se asigna siempre a ambos padres, ya que se trata del conjunto de derechos y obligaciones que los padres tienen para sus hijos; es decir, su protección, cuidado y desarrollo.

La custodia, sin embargo, se refiere de la convivencia habitual de los niños con alguno de los padres, que puede ser compartida entre ambos, solo de con uno de ellos o asignarse a un tercero, si los padres no pueden hacerse cargo del niño. Cómo decidir quién se queda la custodia de los niños tras la separación de los padres.

El menor, desatendido

El Código Civil permite modificar las condiciones acordadas en un primer momento si hay una “alteración sustancial de las circunstancias”. Además, tal y como agrega la ley, esta modificación debe ser “verdaderamente trascendente, permanente y posterior y no prevista por los cónyuges en el momento en que fue establecida”.

En su sentencia, la Audiencia Provincial avala tanto las pruebas testificales como un informe emitido por el equipo psicosocial que ponían de manifiesto que el progenitor no cumplió con sus obligaciones al “desatender el cuidado hacia su hijo”. Fueron los abuelos paternos los que se ocupaban del menor, no él.

En esta línea, el tribunal matiza que “una cosa es que, en casos puntuales, pueda verse obligado a pedir ayuda a los abuelos del menor para su cuidado”, pero no que sean estos los que directamente cuiden y se encarguen de su nieto. Se trata de funciones que son de obligado cumplimiento para el padre, “sin que pueda exonerarse de estas o considerarlas cumplidas” a través de los abuelos. Asimismo, la sala rechaza el argumento del padre, que alegaba que, en la actualidad, al encontrarse en paro, tendría más tiempo para cuidar de su hijo, y dictamina que el progenitor no cumplió con el sistema de convivencia pactado.

¿Qué pruebas y documentos deben aportar los abuelos?

Los abuelos deberían aportar la siguiente documentación para probar que la relación con sus nietos es, de hecho, la de guarda y custodia. Deben entregar la certificación de matrimonio de los progenitores (si se casaron) y la certificación de nacimiento del menor. Tienen también que demostrar que los pequeños están escolarizados.

Además, se pueden presentar acreditaciones de los médicos que atienden a los niños en las que señalen que el menor está siendo cuidado de forma continua por los abuelos. Y conviene aportar el certificado de empadronamiento juntos de los abuelos y el nieto… Es muy importante contar con todas las pruebas posibles que puedan convencer al juez de que los abuelos ejercen la guarda de hecho sobre el pequeño.